国家治理专题

法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构

(照片为作者本人提供）

李勤通

湖南大学法学院

原文刊于《社会》年第2期

摘要：

法律儒家化是中国式卡迪司法模式形成的基础。法律儒家化的结果是礼法融合，并推动嵌入式规范结构的形成，其基本结构为“行为→礼/罪→教化/刑罚”，在实践中又可转化为“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”“行为→罪→教化”“行为→罪→刑罚”等四种次级形态。法律儒家化并不排斥以“行为→罪→刑罚”的法家形式所展开的依法裁判模式，但对另外三种次级结构呈开放性。法律儒家化前后，司法实践形态差异很大。中国传统司法呈现双重性，有强烈的卡迪司法特征，但又无法完全以之概括。伴随着法律儒家化，司法官吏的知识结构、法律规范的弹性结构等共同推动情、理、法裁判模式的出现，这种模式本质上属于嵌入式规范结构的具体形态。

在年撰写、年出版的《中国法律与中国社会》中，瞿同祖深入探讨了儒家对中国传统法律的影响，开拓了法律社会学的视野，并开始涉及“法律儒家化”的内容。年，瞿同祖（:）在《中国法律之儒家化》中正式用“法律儒家化”概括了中国传统法律的发展特征，称“所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题”。这一说法逐渐成为学界认识和概括中国传统法律特征的核心命题之一。而在年出版的《中国的宗教：儒教与道教》中，韦伯认为中国传统司法模式为“卡迪司法”，其“所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律……中国皇帝所颁布的谕令，大抵上和西方中世纪的教皇敕令中所特有的训诲形式相吻合，只是没有类似的、严密的法律内容。最为知名的诸令谕，并不是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有很高的文学性”（韦伯，a：）。韦伯认为，中国古代司法（本文简称“卡迪司法”）是实质裁判，缺乏对形式法律的尊重，这两个命题有内在联系。一方面，虽然瞿同祖（：-）认为法律儒家化发生在魏晋法典编纂后，但此前汉代的经义决狱等现象就已经启法律儒家化之端。经义决狱的特征是，司法官员可以突破现行法的束缚而引儒家经义等进行审判，这是典型的卡迪司法。另一方面，作为法律儒家化的典型特征，引礼入法合乎卡迪司法所谓“法典化的伦理规范”的界定。然而，部分学者认为韦伯可能误读了中国古代司法模式，依法裁判仍是中国传统司法的主要特征。而且，近年来法律儒家化也屡遭挑战（孙家洲，；若江贤三，；崔永东，:-；杨振红，；堀毅，；何永军，；杨一凡，），如何认识法律儒家化命题的合理性，进而准确解释中国传统司法模式，仍待深化。本文试着建立模型，反思法律儒家化的中国传统司法模式（主要是刑事司法）。

法律儒家化影响下的嵌入式规范结构

虽然法律儒家化与韦伯的观点有内在相似，但两者各有侧重。前者更 　　罪的发展是刑法成熟的重要前提。随着法律思维的进化，以特定罪名概括某些行为的理念逐渐成熟。如前引《左传·昭公十四年》载：“昏、墨、贼，杀。”（阮元，a：）再如《荀子·修身篇》云：“伤良曰谗，害良曰贼。是谓是、非谓非曰直。窃货曰盗，匿行曰诈，易言曰诞，趣舍无定谓之无常，保利弃义谓之至贼。”（王先谦，a：24）荀子这些理念对罪观念的发展显然也有影响。随着罪观念的成熟，“王者之政，莫急于盗贼”的观点才有产生的观念基础。罪观念在发展中曾呈现泛化的特征，如《左传·桓公十年》载：“周谚有之：‘匹夫无罪，怀璧其罪。’”（阮元，a：）这里的罪就是泛化后的罪。到战国时期，泛化后的罪受法家影响有向法律聚拢的趋势。法家不仅试图惩罚侵害政权的行为，而且还以罪名统领这些行为并进行分类，从而使得法益内部形成位阶差异。当然，这受法家“禁奸止过莫若重刑”（蒋礼鸿，:）的限制。与早期常常将罪归于君主的做法不同（周东平、李勤通，），法家在一定程度上剥离了罪与君主的关系。早期君罪意味着君主所为之恶，而法家将君罪视为事功之无法达成。如《商君书·算地》云：“世主之所以加务者，皆非国之急也。身有尧、舜之行，而功不及汤、武之略者，此执柄之罪也。”（蒋礼鸿，：46）在这种理念下，君主的德性被认为不是德行高尚，而是开疆拓土。相较之下，恶意义上的罪成为评价臣民行为的依据。故《商君书·说民》载：“章善则过匿，任奸则罪诛。过匿则民胜法，罪诛则法胜民。”（蒋礼鸿，：36）法家主张建立罪与刑的密切关系，这又建立在绝对工具主义的基础上。“法家的吏治观则建立在性恶论基础上，以权力中心主义为原则，主张行政安全优先”（秦晖，:）。正如《韩非子·二柄》所云：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”（王先谦，b：39）当然，从前引的《商君书》来看，法家对罪刑关系已经有清晰的认识，罪是实施刑罚的前提，也即建立起罪→刑罚的基本结构。尽管在法家重刑主义下，罪之轻重似乎并不重要。如《商君书·赏刑》载：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”（蒋礼鸿，:）不从王令、犯国禁即处以死刑的思维是受重刑主义影响，但在实践中，接受法家的秦法并未采取绝对重刑主义，而是根据罪的程度制定轻重有差的刑罚。举例来说，在秦律中，贼盗罪与犯令的刑罚等差就极为明显。这些意味着法家的罪观念不仅逐渐成熟，而且对制定法律有指导作用。因此，尽管从某一具体的规范构成来看，行为→刑罚是基本结构，但随着罪观念的成熟，罪不仅成为行为的评价基础，也是统治者设置刑罚轻重的重要依据。因此，受法家影响的规范结构本质上可以转变为行为→罪→刑罚这一形态。相对应的，法家推崇一断于法或者说依法裁判，秦也因此设计了诸多司法制度。与法家重视罪的做法不同，儒家没有那么

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